律师在审查起诉阶段的辩护策略

  近来陆续有几个新律师电话咨询审查起诉阶段该怎么办？说实习阶段师傅就带他做了几个刑事法援案件，现在自己接到商业案件不知道怎么办。遥想自己在执业之初，对审查起诉阶段的辩护工作认知非常模糊，不知道从何下手。但个人认为，新人最好买三本书，如陈亮检察官的《攻防之道》，王亚林律师的《精细化辩护》，徐宗新的《刑事辩护实务》。另外最好买套最高人民检察院检察长张军的《刑法分则及配套规范新释新解》。为什么买这些书呢？第一，陈亮在检察院工作，以检察官的视野写的书，代表许多检察官群体的看法。第二，王亚林是专门做刑事的律师，20多年和公检法对抗经验非常值得借鉴。第三，徐宗新原来是检察官，后面做律师，转型后很多观点值得借鉴。而张军是最高检老大，水平也高，书上观点比较权威。收集的配套规范也比较全面。
  
  总的来说，到了审查起诉阶段，案件基本事实已经固定，但可以退查，也可以作出起诉或者不起诉的决定，属于可进可退的状态。但证据已经基本固定，除开团伙犯罪人员投案自首或者抓捕到案另有供述外，证据体系出现大变化的可能性已经不存在。对于案件的基本事实，律师可以申请阅卷，这时律师在信息的掌握上，已经和侦查阶段大有不同。阅卷后，可以申请检察院申请不起诉，申请变更起诉罪名，申请收集、调取对犯罪嫌疑人罪轻、无罪的证据。申请变更强制措施，申请变更起诉顺序等。总的来说，这个阶段很累，也是非常容易出成果的阶段。
  
  那么，到了审查起诉讼阶段，律师第一个任务是什么呢？个人认为复制案卷及会见、核对证据。在这里特别是要再次提示，要当事人再次填授权委托书，有的司法机关认为，有的犯罪嫌疑人可能不认同家属委托的辩护人，那么家属的委托有可能是无效的。另外和当事人证据核实的问题，他本人的供述和辩解是可以核实的，另外，相关的书证是可以核实的。对于其他同案犯的一些供述以及证据内容，要把证人证言的主要内容与他进行沟通，向他进行询问，但最好不要把案卷给犯罪嫌疑人看，也不要带进去看守所。本人在东莞某看守所带案卷进去，被警告一次。在深圳看守所，带案卷进去，不给当事人看，是没事的。但东莞某看守所内，全部是17-18岁武警值班，没有人和你讲道理，抓住了就要登记，签名，第一次警告，第二次通报律协。
  
  阅卷后，对犯罪嫌疑人是否有罪，心里有个大概了。如果犯罪嫌疑人真的是个好人，根本没有犯罪事实，或被恶人陷害了，或者行为显著轻微并不认为是犯罪，或者有刑事诉讼法第15条规定的不追究刑事责任的情形，就要马上交申请不起诉法律意见书。《刑事诉讼法》第一百七十三条明确规定：“ 人民检察院审査案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷”。另外律师特别注意三类案件，如年龄不到16岁、不在现场、精神方面可能有问题等，都是必须要跟检方沟通的。检察院审查起诉，应当在一个月以内作出决定。重大、复杂的案件，可以延长15日。改变管辖的，重新计算时限。
  
   那么，什么情况下检察院可以不起诉呢？《刑事诉讼法》明确规定了法定不起诉讼，酌定不起诉和证据不足不起诉（存疑不起诉）三种类型。
  
  一、法定不起诉规定在《刑事诉讼法》第15条：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（2）犯罪已过追诉时效期限的；（3）经特赦令免除刑罚的；（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法律规定免予追究刑事责任的。刑诉法第177条：犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。
  
  二、酌定不起诉，规定在刑诉法第177条第二款：对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。酌定不起诉，一般适用于法定量刑三年有期徒刑以下，犯罪主体为初犯、偶犯、未成年人、老年人等特殊主体，或被告人有自首、犯罪中止、立功等法定从轻或减轻情节的轻微刑事案件。
  
  酌定不起诉，还有达成和解的不起诉。规定在刑诉法第288、289、290条：
  
  第288条 下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：(1)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(2)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
  
  第289条 双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。
  
  第290条 对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
  
  司法实践中，交通肇事和邻里之间的轻伤害案件比较容易通过和解程序达成不起诉的结果。但累犯在五年以内曾经故意犯罪的，不能适用和解诉讼程序。
  
  三、证据不足不起诉（存疑不起诉）。刑诉法第175条规定：对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。另外有非法证据排除后的不起诉。规定在《人民检察院刑事诉讼规则》第67条：审查发现存在刑事诉讼法第五十四条规定的非法取证行为，依法对该证据予以排除后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准或者决定逮捕，已经移送审查起诉的，可以将案件退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉决定。
  
  何为“证据不足”？《人民检察院刑事诉讼规则》404条作出了进一步的明确：“具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件:（一）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（二）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（三）据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的；（四）根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的；（五）根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的。
  
  四、申请变更罪名。特别是组织卖淫组与协助组织卖淫组、介绍卖淫组之间，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪之间等。检察院案件很多，不一定能注意到你的罪名定罪是否合适。只有犯罪嫌疑人对自己的定罪量刑非常关心，但又不懂法律。在这种情况下，只有律师才能充当犯罪嫌疑人与检察机关之间的桥梁。检察院如果以错误的罪名起诉到法院，那么很有可能被法院以相同罪名判决。现在检察院还是比较强势的，虽然有很多检察官开玩笑：“检察院，两把剑，一把插公安，一把插法院。监察委设立后，也只能插豆腐了。”但个人认为，检察院权力还是挺大的，就是以错误的罪名起诉到法院，被法院改变定性的也不到一半。
  
  五、调取对犯罪嫌疑人罪轻、无罪的证据，特别是自首的证据。笔者办理一个非法吸收公众存款罪，犯罪嫌疑人两次从北京乘坐火车到深圳，要求自首。第一次打电话到某公安分局经侦大队办案人员，并到办案大厅要求自首登记。但办案人员当天不值班，要求其等电话。隔几天后，第二次犯罪嫌疑人又来到深圳，经侦人员又要求其等电话。第二天，才做的笔录，做完后，就送到看守所出来不了。移送起诉后，律师看到案卷，上面写抓获经过，是侦查机关电话传讯犯罪嫌疑人才到案的。那么这就不是自首。后面非常麻烦，律师写辩护意见，写《提请收集犯罪嫌疑人具有自首情节证据申请书》，还在拉锯。还有犯罪数额等，也属于罪轻的证据，特别是盗窃案或诈骗案，公安机关对于犯罪数额的认定上，往往基于被害人的报案记录或价格鉴定结论书所认定的数额。很多被害人的报案的犯罪数额偏大或不能提供有效依据，如果价格鉴定结论是在被害人不能提供原始购买票据的情况下做出的，则该类证据并不具备客观性，所以辩护律师可以从报案记录的真实性和价格鉴定结论书的客观性入手对犯罪数额提出质疑，实现有效辩护。
  
  六、申请变更强制措施
  
  犯罪嫌疑人被抓起来了，是否可以申请变更强制措施呢？《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》的通知，第17条规定：经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：
  
  （1）案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；
  
  （2）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；
  
  （3）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；
  
  （4）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。
  
  第十八条规定：经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：
  
  （1）预备犯或者中止犯；
  
  （2）共同犯罪中的从犯或者胁从犯；
  
  （3）过失犯罪的；
  
  （4）防卫过当或者避险过当的；
  
  （5）主观恶性较小的初犯；
  
  （6）系未成年人或者年满七十五周岁的人；
  
  （7）与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的；
  
  （8）患有严重疾病、生活不能自理的；
  
  （9）系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
  
  （10）系生活不能自理的人的唯一扶养人；
  
  （11）可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的；
  
  （12）其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。
  
  律师如果发现了嫌疑人符合《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第十七条规定的四种情形和第十八条规定的十二种情形之一，可以去尝试进行羁押必要性审查。但要特别注意，有些人会逃跑。
  
  七、申请变更起诉顺位等。
  
  有些共同犯罪案件，起组织、策划、指挥作用的或在共同犯罪之中起主要作用的是主犯，在共同犯罪之中起次要或辅助作用的，是从犯，对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。象从犯，一般减少基准刑的20%—50%；犯罪较轻的，予以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。但很多共同犯罪案件中，被抓的人知道同案犯都进来了，往别人身上推的可能性更大，如果你什么都不说，有可能反而会导致侦查机关先入为主，按照别人推卸责任的说法，形成了一个案件主导方向，并完善证据。这是博弈论中典型的案例——囚徒困境。笔者在办理一起非法吸收公众存款案件中，主犯为了保护一个财务总监，以便出去后东山再起，把账册隐匿起来，把账册销毁的责任，推给挂名的总经理。而总经理又被抓起来，接触不到办案人员，这时，就要律师去申请变更起诉顺序等，只主犯认定证据扎实，其他人才可能被定为从犯，从轻处罚。
  
  当然，律师在审查起诉阶段的辩护策略还有许多，限于篇幅和笔者的学识，难免有疏漏。笔者也在实践中学习，不足之去，希望多提意见，愿与各位读者共同成长……