数罪并罚可以判缓刑吗？

        数罪并罚后到底能不能判处缓刑？司法实践中，数罪并罚后有人被判处实刑，被判处缓刑的也有不少案例。检法两家也有因此发生分歧，公诉机关进而抗诉的，也有因法院适用缓刑未经审委会程序而抗诉的。那么对此问题法律到底是怎么规定的？如果能判处缓刑，有无程序性要求？一般罪名的数并罚和职务类犯罪的数罪并罚有无不同？司法实务工作者在处理该问题应注意什么？

        一、刑法、司法解释等规范性规定

刑  法

第七十二条    对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

第七十四条   对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。

 规范性司法文件

一、最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》的通知 （1996年6月26日发布实施，已于2013年1月18日被废止）

……

对下列贪污、受贿、挪用公款犯罪分子不适用缓刑：属于共同犯罪中情节严重的主犯，或者犯有数罪的；

……

二、最高人民检察院法律政策研究室关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函（[1998]高检研发第16号 1998年9月17日）

根据刑法第七十二条的规定，可以适用缓刑的对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子，只要判决执行的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑，且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的案件，依法可以适用缓刑。

    三、最高人民法院刑二庭《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》（2010年4月7日）

……

关于缓刑等非监禁刑的适用。贪污、受贿犯罪分子具有下列情形之一的，一般不得适用缓刑：……属于共同犯罪中情节严重的主犯，或者犯有数罪的；

……

渎职犯罪分子具有下列情形之一的，一般不适用缓刑：……（3）渎职行为同时构成其他犯罪，以渎职犯罪一罪处理或者实行数罪并罚的。

四、最高人民法院印发《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》的通知 （法发〔2011〕20号）

……

18、对于具有下列情形的被告人，原则上不适用缓刑：

（二）数罪并罚的。

……

五、最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的通知（法发〔2012〕17号）

……

二、具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：

（四）犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的；

五、对于具有本意见第二条规定的情形之一，但根据全案事实和量刑情节，检察机关认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚并据此提出量刑建议的，应经检察委员会讨论决定；审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的，应经审判委员会讨论决定。

        二、从不断演变的法律规范可以得出如下结论：

支持数罪并罚能够判处缓刑和持否定态度的观点各有道理，不予以赘述，仅从以上法律规定分析：

（1）根据刑法第72条规定，被告人被数罪并罚后得不出一定不能适用缓刑的结论。判处缓刑的实质条件仍然是刑法72条的规定，累犯和犯罪集团的首要分子不得适用缓刑是刑法明确规定的，对于数罪并罚后能否判处缓刑，刑法并未做出禁止性规定，仍有适用缓刑的可能性。

（2）两高早期对此观点相互打架，从“不能”到“一般不能”：最高人民法院于1996年做出的司法解释规定的是贪污、受贿、挪用公款犯罪分子犯数罪的不得判处缓刑，此司法解释具有绝对性，绝对排斥了贪贿挪并罚或和其他罪名数罪并罚适用缓刑的可能性。最高人民检察院于1998年的复函中指出根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以适用缓刑。根据此后的相关司法解释及司法实践操作，从“不能”到“一般不能”更加符合司法实际情况，最高检的复函对此的理解更加合理和准确。

（3）对于职务犯罪、危害生产安全刑事案件最高司法机关高度关注和敏感，对此有明确规定。由于职务犯罪案件缓刑等非监禁刑适用比例偏高属实际情况，并且过多适用非监禁刑容易带来负面社会影响。全国安全生产形势呈现总体稳定但形势依然严峻，造成群死群伤的重特大生产安全事故仍然时有发生。所以最高司法机关对以上两类犯罪做出了明确的司法解释。

（4）数罪并罚后的职务犯罪罪犯、危害生产安全类犯罪一般不得适用缓刑，但是符合刑法第72规定的条件的，仍然可以判处缓刑。职务犯罪适用缓刑要经过检委会或审委会通过。危害生产安全类犯罪则无此硬性规定。

（5）一般罪名的数罪并罚情形符合刑法第72条规定，可以适用缓刑，并且根据上述规定，检委会或审委会讨论则是非必经程序。

（6）建议：一般罪名的数罪并罚可以参照职务类罪犯数罪并罚的要求，严格掌握缓刑的适用条件，一般不予以适用，如果确需适用缓刑，也可参照职务类罪犯数罪并罚的程序性要求，提交检委会或审委会讨论。对于检察官、法官这样能更好得避免职业风险。

结语：数罪并罚的罪犯有更高的社会危险性，一般不能认定情节较轻，故而一般也不适用缓刑。但司法机关不能就此绝对化和机械化执法，而应对每一起案件结合案件事实，根据罪责刑相适应原则，综合考量整个案件事实，如自首、立功、过失犯罪等情节，根据刑法第72条规定确有必要判处缓刑的，则应大胆适用缓刑，给罪犯以公正合理的司法结果。律师则应根据具体案件情况向司法机关提出合理的辩护意见，确有必要判处缓刑的，则应向司法机关据理力争，维护当事人的合法权益。唯有如此，才能让百姓在每一起案件中感受到公平正义。