刑事二审案件发回重审的技巧

  众所周知，我国实行两审终审的诉讼制度，除了死刑案件需要经过复核程序外，一般的刑事、民事、行政案件经过两级法院审理即告终结。
  
  虽实行两审终审，但有别于民事案件、行政案件，刑事案件（此处特指仅有被告人上诉的案件）的二审一般实行书面审，且改判率低。据不完全统计，我国去年的刑事案件二审改判率不足15%，即有约85%的刑事案件二审维持了一审判决。所以，刑事案件二审能改判或者发回重审的，绝非易事。
  
  根据相关法律和司法解释的规定，二审刑事案件发回重审的法定事由有：一审判决认定事实不清、证据不足或者审判程序违法。具体如下：
  
  一、一审判决认定事实不清、证据不足
  
  《刑事诉讼法》第二百三十六条第1款规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：......（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”
  
  因此，在普遍实行二审维持一审判决的司法实践中，若要达到发回重审的效果，辩护律师要向二审审判人员充分论述一审判决认定事实不清、证据不足。
  
  如笔者去年办理的“江西陈某敲诈勒索案”、“深圳吴某妨害公务案”，二审法院发回重审的理由均为“原判决事实不清、证据不足”。这两起案件有一个共通点，即除了被害人陈述之外，其他证据的证明力不强，均不足以印证被害人陈述的指控。
  
  其中，“江西陈某敲诈勒索案”，更是存在非法获取犯罪嫌疑人供述的情形（原一审判决即排除了陈某被刑讯逼供作出的供述）。且，该案的被害人陈述也存在非法取证的嫌疑。其他证据，如：鉴定意见存在与指控事实不具有关联性，电子数据来源不明不具有真实性，证人证言均为传来证据真实性存疑等问题。审查在案证据，指控陈某敲诈勒索的关键证据为被害人陈述，但被害人陈述本身存在内容不尽真实的合理怀疑，其他在案证据又无法对被害人陈述的指控事实进行印证，全案证据达不到确实、充分的证明标准。于是，笔者提交了将近4万字的二审辩护意见，其中3万多字是对证据的质证意见，用以论证该案存在的证据问题。二审法院经过审查后，采纳了笔者的辩护意见，对该案发回重审。 “深圳吴某妨害公务案”，笔者在二审期间介入，经过审查在案证据，发现原一审判决认定吴某成立妨害公务罪的核心证据为被害人的两份询问笔录。除此之外，其他据以指控的言词证据，要么为当时未能看清案发情况且与被害人有密切关系的“不中立证人”；要么为事后赶到案发现场，对案情的了解来源为“道听途说”的传闻证人证言。这些证人证言的证明力都很差，不足以印证被害人陈述以及证明指控事实。于是，笔者对案言词证据的证明力进行综合分析，指出原一审判决认定案件事实的根据仅有被害人陈述这一孤证，根据“孤证不能定案的原则”，原一审判决认定事实不清、证据不足。二审法院同样采纳了笔者的辩护意见，将此案发回重审。
  
  此案发回重审后，一审庭审中，公诉人补充调取了案发时相关人员佩戴的执法记录仪中的执法视频，经过庭审播放，发现该执法视频根本无法反映案发全貌，关键性的被害人述称被阻挠执法的事实环节，执法视频未有录制。据此，该案现被改判定罪免刑。
  
  因此，在二审辩护中，我们要紧扣证据问题，论证一审判决事实认定不清，证据不确实、不充分，不足以达到排除合理怀疑的定罪标准。且，若予以维持一审判决的，上诉人难以息诉服判，后续将会申诉，引发再审程序。在现如今终身追责的制度中，二审法官为了自身的前途考量，只要认为案件存在证据“硬伤”、无法达到确实充分的证明标准的，出于谨慎起见，一般都会将案件发回重审。
  
  二、一审审判程序违法
  
  《刑事诉讼法》第二百三十八条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”
  
  1、违反刑事诉讼法有关公开审判的规定
  
  《刑事诉讼法》第一百八十八条第1款规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”以及第二百八十五条规定：“审判的时候被告人不满十八周岁的案件，不公开审理。”
  
  即，除了案件涉及国家秘密、个人隐私或者被告人是未满18周岁的未成年人的，其他案件依法均应当公开审理。
  
  因此，对于涉及国家秘密、个人隐私或者被告人未满18周岁的案件，依法不应当公开审理却公开审理的，或者其他案件没有公开审理的，二审法院应当裁定发回重审。
  
  2、违反回避制度
  
  违反回避制度，是指一审合议庭组成人员及有关人员、公诉人依法应当回避而不回避。
  
  首先，《刑事诉讼法》第二十九条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”
  
  第二，《人民检察院刑事诉讼规则》第二十四条规定：“检察人员在受理举报和办理案件过程中，发现有刑事诉讼法第二十九条或者第三十条规定的情形之一的，应当自行提出回避；没有自行提出回避的，人民检察院应当决定其回避，当事人及其法定代理人有权要求其回避。”以及第三十七条：“本规则关于回避的规定，适用于书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员、鉴定人。”
  
  第三，2021《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二十七条规定：“审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权申请其回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（四）与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的；（五）与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审判的。”
  
  第二十八条：“审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权申请其回避：（一）违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的；（二）为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的；（三）索取、接受本案当事人及其委托的人的财物或者其他利益的；（四）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的；（五）向本案当事人及其委托的人借用款物的；（六）有其他不正当行为，可能影响公正审判的。”
  
  第二十九条第1款：“参与过本案调查、侦查、审查起诉工作的监察、侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。”
  
  第三十条：“依照法律和有关规定应当实行任职回避的，不得担任案件的审判人员。”（具体可参考《刑事审判参考》总第77集第662号案例“章来苟等聚众扰乱社会秩序案”的裁判要旨）
  
  因此，若一审的公诉人、合议庭组成人员具有上述法律规定应当回避的事由却没有依法回避，参与了一审审判程序的，二审法院应当裁定撤销原判，发回重审。
  
  正如徐昕老师办理的著名的“吉林辽源原法官王成忠被控民事枉法裁判罪”一案，辽源中院所有成员与王成忠均具有同事关系，可能影响案件公正审理，故应当整体回避，由其他法院审理该案。
  
  以及武汉的李智律师办理的“湖北某涉黑案”，李智律师发现该案一审合议庭的其中一名陪审员，曾在侦查阶段担任过该案的证人。于是，李智律师以合议庭组成人员应当回避而不回避为由，促成该案被二审法院发回重审。
  
  3、一审法院剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的
  
  被告人的法定诉讼权利有：（1）使用本民族的语言文字进行诉讼;（2）申请侦查人员、检察人员、审判人员、书记员、鉴定人和翻译人员回避;（3）自行辩护和委托辩护人进行辩护;（4）对司法工作人员侵犯自己诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告;（5）拒绝回答与本案无关的讯问;（6）参加法庭审理（7）对物证、书证、证人证言、鉴定意见等证据质证;（8）阅读庭审笔录并请求补充、更正;（9）申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或勘验;（10）参加法庭辩论，在辩论终结后作最后陈述;（11）对一审判决、裁定不服上诉。
  
  近年来，为防范冤假错案，提升司法公信力，新一轮的司法改革以庭审审判为中心，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。其中，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第十一条规定：“规范法庭调查程序，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭。证明被告人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据，都应当在法庭上出示，依法保障控辩双方的质证权利。”
  
  且，20201《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十一条亦规定了：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”
  
  因此，若一审庭审出示了不在案的证据材料且被作为一审判决定案根据的，不仅剥夺了被告人对证据质证的诉讼权利，还严重影响了公正审判，必须发回重审。正如笔者办理的“杨某被控合同诈骗案”。
  
  笔者亦是在二审期间介入该案。在审阅一审庭审记录时，发现一审庭审证据调查环节分了两部分进行，第一部分出示、质证的证据材料能在案卷中找到，但第二部分所出示的一系列言词证据，却是案卷中没有的。
  
  经进一步了解，得知该案的另外两名同案犯由于较早到案，已被另案处理。原一审庭审时公诉人出示的未附卷的证据材料，很可能来源于分案处理案件的卷宗材料。
  
  但，即便如此，这种在庭审中出示、举证未附卷证据材料的做法，是严重违反法律规定的。一审判决以没有附卷的证据材料作为定案根据，比证据突袭更破坏司法公正。这种“隐藏证据”，辩护人即无法审阅证据原貌、全貌，也无法与被告人核实，庭审质证无从谈起。这不仅严重侵害了被告人及其辩护人对证据材料进行质证的诉讼权利，更是与相关法律规定和庭审实质化的改革原则背道而驰.
  
  因此，笔者将此严重的程序违法问题在二审辩护意见中重点指明，建议二审法院发回重审。二审法院也采纳了笔者的辩护意见，裁定将该案发回。 
  
  因此，我们在办理二审刑事案件时，一定要注意审查一审庭审笔录，若发现一审庭审存在程序违法情形的，务必在二审辩护意见中重点阐明。审判程序违法更是“硬伤”，依法必须发回重审。
  
  此外，剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的，还包括：庭审中未允许被告人进行辩护或者最后陈述，未依法为盲、聋、哑、未成年人或者可能被判处死刑的被告人指定辩护人，对当事人、辩护人关于申请通知新的证人到庭、调取新的物证、申请重新鉴定或者勘验的申请置之不理或无理驳回等。
  
  4、审判组织的组成不合法
  
  审判组织的组成不合法，包括：由不具备审判员、助理审判员或人民陪审员资格的人参加合议庭并参与庭审，实际参加法庭审理的审判人员、人民陪审员与判决书、裁定书中署名的审判人员、合议庭成员不一致等情形。即审判组织（合议庭）的人员组成，除了没有上述法律所列明的依法应当回避的情形之外，还必须符合相关法律规定。
  
  如，《刑事诉讼法》第一百八十三条规定：“基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序、速裁程序的案件可以由审判员一人独任审判。高级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行。最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人组成合议庭进行。......合议庭的成员人数应当是单数。”
  
  此外，根据《人民陪审员法》第十六条规定：“人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行：（一）可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件；......（四）其他社会影响重大的案件。”
  
  在笔者参与办理的广西玉林“斑美拉特大传销案”中，一审法院原一审时组成了三人合议庭进行审理。然而，该案从侦查阶段开始即被玉林市公检法渲染为当地社会影响重大的案件，且涉案金额特别巨大、涉案人数众多。据此，依据上述《人民陪审员法》的规定，依法应当组成七人合议庭进行审理，一审法院原审判组织组成明显不合法。现该案已被二审法院发回重审。
  
  此外，需要注意，涉黑案件普遍涉案人数众多，且均为当地有重大影响的案件，组织、领导者更是有可能被判处十年以上有期徒刑刑罚。因此，一审法院在审理涉黑案件时，依法应当组成七人合议庭。在办理涉黑案件中，若发现一审审判组织不是七人合议庭的，则可以以一审审判组织组成不合法为由，在上诉时要求二审法院发回重审。
  
  5、其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的
  
  （1）一审判决应当排除非法证据而没有排除，可能影响公正审判的
  
  其他违反法律规定，可能影响案件公正审判的情形，最典型的就是一审存在非法证据应当排除而没有排除。
  
  《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第三十三条规定：“第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案的根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”  第三十四条：“第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审人民法院可以依法排除相关证据。排除非法证据后，应当按照下列情形分别作出处理：
  
  (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
  
  (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
  
  (三)原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”
  
  因此，如果在一审程序中提出了排除非法证据的申请，但一审法院没有启动调查程序，或者虽然启动了调查程序但没有支持非法证据排除申请的，可以根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第三十八条，在上诉中一并提出对一审法院关于证据收集合法性的审查、调查结论的异议。二审法院经过审查，若发现一审法院应当排除非法证据而没有排除，可能影响公正审判的，或者排除非法证据后，案件认定事实未达到确实、充分的证明标准的，二审法院即应依法发回原审人民法院重新审判。
  
  （2）应当对被告人所犯罪行并案审理，一审审理没有并案的
  
  2021《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》在第二十四条的规定中新增了对被告人实施多项犯罪建立并案审理的制度，第二十五条则对此作出了程序上的回应，即：二审人民法院在审理过程中，发现被告人还有其他犯罪没有判决，按照第二十四条的规定应当并案审理的，二审法院决定并案审理，并将案件发回一审法院，由一审人民法院依法对被告人的所有犯罪进行并案处理。
  
  （3）辩护人违法接受委托参与辩护，可能影响案件公正审判的
  
  在诉讼参与人方面，导致案件发回重审的事由，除了一审审判组织组成不合法，审判人员、公诉人等违反回避规定外，辩护人违反法律规定接受委托参与一审辩护的，也是导致案件发回重审的事由。
  
  在“陈某贩卖、运输毒品案”（见《刑事审判参考》总第82集第733号案例）的裁判要旨中，即指出：“同一律师在侦查和审判阶段先后接受同一案件有利害关系的两名犯罪嫌疑人、被告人的委托，参与刑事诉讼活动，侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的的合法权益，可能干扰司法机关查明事实真相的正常活动，影响司法的公信力，对公正审判的影响非常明显。”该案的辩护律师祁某在侦查阶段先后为两名有利害关系的犯罪嫌疑人提供法律服务，在一审、二审阶段又继续为有利害关系的另外一名被告人担任辩护人。这严重影响了公正审判，由此对该案发回重审。